Les outils de l'analyse Les Garanties |  La mise en place d'un concours financier peut être réalisé sans garantie complémentaire, en fonction de la surface financière d'un client, de la qualité de la relation commerciale, et de l'environnement concurrentiel. Les garanties interviennent principalement pour palier les risques liés à la durée des prêts qui fait qu'il est très difficile de prévoir l'évolution de la situation d'un emprunteur sur 5, 10 voir 30 ans. La garantie n'étant pas une finalité en soi, mais uniquement un moyen de sécuriser une opération qui présente des risques spécifiques (création d'entreprise) ou des engagements financiers longs ou importants (acquisition immobilière par exemple) ;
Cependant, il ne faut jamais perdre de vue que l'emprunteur, même en l'absence de garanties, a des obligations contractuelles et que le prêteur dispose de recours à son encontre.
Les règles applicables à la constitution, l'opposabilité et les modalités de réalisation des garanties sont issues pour la plupart du code civil de 1804. Par l'ordonnance du 23 mars 2006, le Gouvernement a procédé à une profonde réforme des règles relatives aux sûretés, dans la suite de la Loi du 5 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie.
La Garantie ne justifie pas en elle-même l'octroi du Crédit, c'est la capacité de remboursement du client qui détermine l'accord de crédit
le créancier chirographaire, qui ne dispose pas de sûreté ; il peut, cependant selon le code civil, procéder à la saisie des biens constituant le patrimoine de son débiteur. Il est limité en cela par le fait que le patrimoine peut évoluer en cours de crédit et qu'il risque d'être en concurrence avec d'autres créanciers bénéficiant de garanties
Les deux types de garanties
• Les sûretés réelles : elles consistent en l'affectation d'un ou plusieurs biens au paiement d'une créance ; les sûretés réelles peuvent porter sur des biens meubles (b) ou immeubles (c)
• Les sûretés personnelles (d) : elle consistent en la garantie donnée par une personne de se substituer au débiteur défaillant. Les sûretés personnelles se limitent pour l'essentiel au cautionnement
Les suretés réelles mobilières
Les suretés réelles immobilières
Le cautionnement
Les autres formes de garanties |
| Les suretés réelles Mobilières | La sûreté réelle mobilière est désignée sous le terme de gage quand il porte sur un bien meuble corporel (Meuble meublant, véhicule…) ou sous le terme de nantissement quand elle porte sur un meuble incorporel (contrat d'assurance, titre financier, fonds de commerce…)
Le gage : l'ordonnance du 23 mars 2006 a uniformisé et simplifié les règles applicables
en instaurant des règles communes à l'ensemble des gages
l'assiette de la garantie : le gage peut être constitué sur un bien présent ou futur
La formalisation du gage et son opposabilité : le gage doit impérativement faire l'objet d'un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en garantie et leur nature ; le gage peut être accompagné ou non de « dépossession », c'est-à-dire que le bien gagé est remis « entre les mains » du créancier.
La réalisation du gage : en cas de défaillance du débiteur, le créancier doit faire ordonner en justice : soit la vente du bien, soit l'attribution judiciaire à son profit du bien gagé (si la valeur du bien est supérieur à la créance, la différence sera reversée au débiteur).
Le gage automobile : consiste en l'affectation d'un véhicule immatriculé à la préfecture pour garantir le prêt destiné à l'achat de ce véhicule.
L'ordonnance du 23 mars 2006 prévoit d'étendre au gage automobile la plupart des règles communes à tous les gages et de permettre de constituer un gage automobile pour garantir toute créance quel qu'en soit l'objet (les décrets ne sont pas publiés).
Le gage automobile donne deux droits au créancier :
- le droit de rétention interdit la vente du bien
- le droit de suite permet au créancier de reprendre le véhicule s'il a été vendu
Le Nantissement de biens Incorporels :
- Le nantissement de créances de contrats d'assurance-vie : La souscription d'une contrat d'assurance-vie fait naître contre l'assureur une créance, sur laquelle un nantissement peut être constitué. Si le contrat d'assurance vie prévoit un bénéficiaire, celui-ci devra donner son accord pour le nantissement.
- Le nantissement de titres financiers (actions, TCN, SICAV…) : le créancier procède en fait au nantissement du compte titre support des titres financiers.
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| Les sûretés réelles ImmobilièresL'hypothèque : en cas de non paiement du débiteur, la garantie hypothécaire permet au créancier de saisir le bien immobilier et de le revendre pour se rembourser.
- Les droits du créancier bénéficiant de l'hypothèque : le créancier bénéficie du droit de suite, c'est-à-dire qu'il peut saisir le bien même s'il a été revendu entre temps ; il bénéficie également du droit de préférence sur le prix, c'est-à-dire le droit d'être payé en priorité en fonction de son rang sur l'hypothèque.
Rmq : si le bien est détruit, les droits sont reportés sur les indemnités d'assurance
- Les conditions de forme de l'hypothèque : il s'agit d'un acte important qui nécessite l'intervention d'un notaire pour sa rédaction et une inscription à la conservation des hypothèques. Pour autoriser l'hypothèque sur un bien il faut en être propriétaire et capable au plan juridique d'aliéner le bien.
- Le coût : le cout (variable de la garantie) intègre :
les émoluments du notaire
la taxe de publicité foncière (env 0,615% avec exonération en cas de PC, PAS, PTZ ou EL)
Le salaire du conservateur des hypothèques (0,05% du prêt + 20%)
Les frais d'acte, états hypothécaires, droits de timbres)
Rmq : si l'emprunteur rembourse la totalité de l'emprunt, l'hypothèque disparaît d'elle-même deux ans après le paiement de la dernière mensualité.
Rmq : si la valeur de l'hypothèque ne suffit pas à rembourser le crédit, le créancier continuera à poursuivre le débiteur,
Rmq : Le cumul d'hypothèque est possible pour réaliser plusieurs crédits.
Le cas de La promesse d'affectation hypothécaire et de l'hypothèque non inscrite :
La promesse d'affectation hypothécaire est matérialisée par un courrier par lequel le client s'engage à autoriser la prise d'hypothèque sur le bien au cas ou il deviendrait défaillant ; l'acte n'est pas notarié et présente une garantie moindre que l'hypothèque.
Rmq : la PAH est gratuite
L'hypothèque non inscrite : l'acte est passé devant un notaire, mais la garantie n'est pas enregistrée ce qui évite certains coûts. En revanche, l'hypothèque n'étant pas inscrite, il y a toujours le risque qu'un autre créancier réalise un inscription plus rapidement et bénéficie ainsi d'un rang meilleur.
le Privilège de prêteur de deniers :
- Principe : permet à celui qui finance l'acquisition et qui n'est pas intégralement remboursé du crédit, de bénéficier d'une hypothèque sur l'immeuble vendu, qui prendra rang rétroactivement au jour de la vente,
- Immeubles concernés : le PPD ne peut être utilisé qu'aux biens existants et ne peux donc être utilisé pour la construction d'une maison individuelle ou en VEFA sauf si les appels de fonds se réalisent en une seule fois.
Pour une acquisition avec travaux, la règle est d'utiliser un PPD + Hypothèque.
- Fonctionnement : le fonctionnement du PPD est identique à celui d'une hypothèque
- Formalisme : le PPD doit être constaté par un acte notarié et être publié à la conservation des hypothèques dans les deux mois afin de conserver son 1er rang.
- Coût : le PPD est moins cher que l'hypothèque (exonération de taxe de publicité foncière).
L'antichrèse : Il s'agit d'un nantissement qui porte sur un bien immobilier, qui permet d'entrer en possession d'un immeuble
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| Le Cautionnement | Etre caution pour une personne, c'est s'engager à payer à sa place si le débiteur ne s'acquittait pas de ses obligations auprès de ses créanciers (loyers, remboursement d'un prêt…) ; toute personne majeure ou mineure anticipée peut se porter caution à exception des personnes en tutelle ou en curatelle.
Caution simple : si la caution est simple, la caution peut demander à ce que le créancier poursuivre d'abord le débiteur (c'est le bénéfice de discussion) et dans le cas ou il y aurait plusieurs cautions, elle peut demander à ce que l'action qui est dirigée contre elle soit partagée (c'est le bénéfice de division)
Caution solidaire : Dans le cas de caution solidaire, le créancier est libre de poursuivre d'abord le débiteur ou la caution et en cas de multi cautionnement, il peut se retourner sur la caution la plus solide (perte des bénéfices de discussion et de division)
- Protection de la caution : les lois Scrivener obligent les créanciers à informer la caution avant de s'engager (signature du contrat de prêt) et après son engagement (en cas d'impayés) – cf réglementation du crédit.
- Recours de la caution : la caution qui est actionnée bénéficie de deux possibilités de recours contre le débiteur :
- Le recours subrogatoire : une fois qu'elle a assumée ses engagements vis-à-vis du créancier, la caution est subrogée dans les droits du créanciers, c'est-à-dire qu'elle bénéficie de tous ses droits et en particulier des garanties éventuellement prises à l'occasion du crédit (hypothèques…).
- Le recours personnel : au delà de la subrogation dans les droits du créancier, la caution peut également poursuivre le débiteur pour lui réclamer éventuellement des dommages et intérêts et le remboursement de tous les frais qu'elle aurait pu engager dans le cadre de la procédure contentieuse.
Rmq : la caution est transmissible aux héritiers
Rmq : les cautionnements peuvent être limités en durée et en montant.
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| Les autres formes de garanties | Le cautionnement mutuel
Le cautionnement mutuel repose sur le principe de la mutualisation des risques. Chaque emprunteur participe à un fonds mutuel destiné à se substituer aux emprunteurs défaillants.
La caution mutuelle est un organisme financier, filiale ou partenaire d'un réseau bancaire.
En fin de remboursement d'emprunt, la contribution au fonds mutuel de garantie est restituée à l'emprunteur, généralement à hauteur de 70 à 80%
La caution mutuelle peut garantir l'achat de logements neufs ou anciens ou de travaux.
Rmq : En cas de contentieux, la société de caution mutuelle se retourne contre le débiteur
Ex : Crédit Logement ou CAMCA
Les garanties fondées sur l'Assurance
- L'assurance décès invalidité : en cas de décès ou d'invalidité permanente, l'assurance couvre l'assuré en remboursant le crédit à sa place,
- L'assurance chômage : en cas de chomage, l'assurance prend en charge tout ou partie du remboursement.
Attention à la diversité des contrats.
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